Flexibilidad selectiva como brecha discriminatoria
| Autor | Ariel A. Casas Galbán |
| Páginas | 23-46 |
232014 Revista de estudios cRíticos del deRecho
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Flexibilidad selectiva como brecha discriminatoria
Ariel A. Casas Galbán1
I. Introducción
Supongamos que una pareja desee ampliar su familia y las únicas opciones
que tienen son a través de adopción o sometiéndose a un proceso de inseminación
articial, siendo este último el de elección. Al proyectar esa imagen, normalmente
podría inferirse que es un proceso relativamente viable y común. Por lo tanto, que
no existen trabas irracionales y que es una alternativa amigable para cualquier
persona que se encuentre en una posición similar. Ahora bien, ¿qué sucede si el
estado, en un esfuerzo por regular esta práctica, implementa un requisito de sexo
como condición? Queriendo decir que el Estado solo permitiría esta práctica cuando
la persona que le interesa demuestre que su relación actual es heterosexual. Esto
implicaría que solo se podrá llevar a cabo este proceso cuando la persona prueba
una relación existente con una persona de sexo diferente. ¿Estaría esto en armonía
con los principios fundamentales dentro del Estado de Derecho? ¿Tendría la Rama
Judicial el poder de intervenir en esta situación? Estas interrogantes parecen
obvias dentro del marco de la situación. Existen fundamentos apremiantes que
envuelven derechos individuales al momento de permitir esta práctica como lo es
la autonomía reproductiva como corolario del derecho a la intimidad expresado
en nuestra Constitución. Se conguraría un discrimen por razón de sexo y
orientación sexual, lo que supone que el Estado necesitaría probar la adecuacidad
de la medida bajo un escrutinio estricto. Por otro lado, si esta medida de alguna
manera fuera aprobada, el Tribunal tendría la facultad de intervenir en contra
del estatuto aprobado y a favor de la protección constitucional. Sin que afecte
el concepto de Separación de Poderes bajo la doctrina de Revisión Judicial2. De
1 Estudiante de cuarto año de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de
puerto Rico.
2 Const. P.R. Art V, §4.
Revista de estudios cRíticos del deRecho24 TOMO X
esta manera, teóricamente se construye nuestro Estado de Derecho, aunque no
siempre el ideal teórico es consistente con la realidad.
Continuando con el ejemplo, imaginemos el supuesto en donde esta medida
fue aprobada, pero no se efectúa el escrutinio adecuado y el Tribunal decide
que no debe intervenir. Esto dejaría a la persona sin recurso alguno ante nuestro
sistema de derecho. Privándole de sus derechos inherentes y convirtiendo nuestro
Estado de Derecho en una mera cción teórica. De esta manera quedaría expuesta
una brecha discriminatoria en nuestro sistema de derecho, siempre que existan
unas garantías fundamentales que sólo se apliquen convenientemente cuando se
trate de temas ajenos a la orientación sexual y el sexo. Suena un poco exagerado
el ejemplo, pero la realidad lamentablemente no está muy lejos. En este caso que
resulta un tanto obvio, se podría deducir que de ninguna manera podría aprobarse
dicha medida y de así serlo, existirían remedios por vía judicial para corregirlo,
pero ¿qué pasa cuando la libertad de escoger una pareja y formar una familia
se ve condicionada ante un requisito igual al de este ejemplo? Un ejemplo de
esto es la gura de adopción actual en nuestro ordenamiento jurídico. Dentro de
este análisis, se puede identicar una tendencia discriminatoria latente en nuestra
sociedad que lamentablemente es respaldada por las acciones del Estado.
A través de este escrito, no se pretende dar una clase de derecho constitucional
con el n de identicar si existen o no remedios para proteger este tipo de
discrimen, ya que en teoría existen. Tampoco se pretende señalar con miras
a determinar culpa ni responsabilidad. Más bien se pretende identicar una
tendencia que representa un esquema discriminatorio actual que se maniesta a
través de una serie de actuaciones selectivas e incongruentes. Se ha construido un
escudo bajo interpretaciones no concordantes de doctrinas como la Separación de
Poderes, Separación de Iglesia y Estado y hasta interpretaciones controversiales
de derechos fundamentales encontrados.
Se evaluará el curso de acción ejercido por las ramas pertinentes en los últimos
años con el n de identicar las brechas construidas y su base dentro de nuestro
esquema social actual. Es imperativo, cuando existe una tendencia discriminatoria
respaldada por estatutos, evaluar las inuencias sociales que moldearon el
desarrollo del mismo. De esta manera se puede desarrollar una perspectiva
fundamentada al momento de proponer soluciones adecuadas. En un contexto
histórico, siempre han existido tendencias discriminatorias desapercibidas por
la mayoría en un contexto de consciencia social. Teniendo esto en mente, es
prudente evaluar más allá de nuestra estructura política estas tendencias para poder
determinar si, en efecto, es algo que puede corregirse a través de una estructura
normativa. Aunque no se debe perder de perspectiva el hecho de que un esquema
social es, por así denirlo, “progresista”. Lo que signica que nunca dejará de
existir la necesidad de reevaluar el esquema “vigente” para proponer los cambios
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