Lección 19: La custodia

AutorRuth E. Ortega-Vélez
Páginas254-267

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Roto el vínculo conyugal de los padres, no cesan, desde luego, los deberes y obligaciones de estos respecto de los hijos menores, sean consanguíneos o adoptivos, aunque los padres divorciados ya no podrán ejercer conjuntamente el cuidado de sus hijos por no compartir todos en un hogar común. El ejercicio de los derechos-deberes, contenido de la patria potestad, sufre por ello alteraciones al encomendarse a uno de los progenitores la guarda y cuidado de los hijos. Lamentablemente, una de las peores consecuencias del divorcio es la ruptura del núcleo familiar. En los aspectos afectivos, físicos y espirituales esta ruptura se torna mucho más dolorosa cuando existen menores, verdaderas víctimas inocentes. De ese nuevo estado de no convivencia surgen dos figuras: la del padre que tiene la custodia y la patria potestad, con quien el menor gozará del tiempo principal, y la figura del padre no custodio, quien solo tendrá el tiempo secundario con su hijo o hija.

Al volver sobre el tema de la patria potestad reiteramos que esta se encuentra integrada por diversos derechos-deberes que tienen los padres respecto de sus hijos tales como, entre otros, la custodia, la educación, la corrección, la vigilancia la asistencia espiritual y material y la representación legal.

Respecto a la custodia de los hijos menores, en un matrimonio funcional la misma no plantea problemas que rebasen el interés de los miembros de la unidad familiar. Los problemas de custodia se plantean en los casos de divorcio, tanto durante el pleito como con posterioridad a la sentencia, cuando un excónyuge trata de recobrar la custodia adjudicada al otro y cuando el cónyuge no custodio retiene indebidamente la custodia que no le corresponde.475

La alta incidencia de divorcios en Puerto Rico plantea serios problemas en el ámbito de la custodia de los hijos menores de edad. A partir del divorcio, el cónyuge con quien los hijos conviven asumirá jurídicamente los deberes-derechos inherentes a la patria potestad y custodia. La jurisprudencia puertorriqueña define la custodia como la tenencia o control físico inmediato que tiene un progenitor sobre sus hijos; por lo mismo, es un componente de la patria potestad, pues esta impone a los padres el deber primario de tener a sus hijos no emancipados en su compañía.476 Quiere decir que la custodia es el núcleo alrededor del cual gravitan y se ordenan las demás prerrogativas paternas y maternas. Aún así, la custodia

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podría aparecer desmembrada de la patria potestad. En dicho caso podría adquirir una dimensión tuitiva diferente que surge cuando la custodia es ejercida por quien no tiene la patria potestad. Por ejemplo, cuando el hijo o hija tiene que salir fuera del hogar con propósitos de estudio o se encuentra internado en alguna institución.

A Normas del Mejor Bienestar del Menor

Tanto las situaciones de armonía como de desarmonía conyugal, los deberes-derechos o funciones de los padres presentan el mismo contenido. Marca la diferencia el llamado problema de atribución judicial de la custodia a uno de los progenitores, situación ante la cual el tribunal una y otra vez debe perseguir con su decisión el mejor bienestar del menor. Por tanto, el mejor interés del menor será la primera pauta a considerar para atribuir la custodia. De esa primera pauta (mejor interés) surgen otras pautas para definir la custodia a base del mejor interés y bienestar del menor.

1. Norma de poder deparenspatriae

El poder de parens patriae está basado en el deber del Estado de proteger a los incapaces y sus propiedades. Es la función social y legal que el Estado asume y ejerce en cumplimiento de su deber de protección de los sectores más débiles, tutelando a los menores de edad por intermedio de los funcionarios designados a tal fin477. En relación con las personas que se divorcian, y sus hijos o hijas, significa el poder que tienen los tribunales para adoptar las medidas necesarias en cuanto a la custodia de los menores procurando proteger su bienestar y sus mejores intereses; pero solo en circunstancias sumamente extremas, el tribunal debe permitir la escisión de la familia.

2. Norma de mejor bienestar del menor

El criterio judicial de "los mejores intereses del menor" debe responder a los siguientes factores: (1) Cuál de los padres tiene los lazos emocionales más fuertes con el menor o los menores. (2) Cuál de los padres mantendrá con mayor probabilidad la relación en el futuro. (3) Cuál de los padres tiene mayor capacidad para proveer la oportunidad para el desarrollo máximo del menor. (4) Cuál de los padres estará más dispuesto a permitir la visita con el otro. (5) Cuál es la preferencia del menor y qué razones aduce para esa preferencia. (6) Cuál de los padres puede suministrar al menor el trasfondo cultural y étnico con el que el menor se identifica.478

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La consideración preeminente en Puerto Rico es promover el máximo bienestar del menor, pero jamás deberá entenderse el interés o bienestar del hijo o hija desprendido de la familia a la que pertenece. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Nudelman v. Ferrer Bolívar479, al examinar los factores a ser considerados por un tribunal para determinar qué tipo de decreto puede redundar en el mejor interés del menor. Aunque los criterios normativos deben guardar relación con el mejor interés del menor, la función principal del tribunal será identificar al progenitor más apto para desempeñar los derechos-deberes que le impondrá la sentencia de custodia. Será esta una tarea de comparación entre ambos padres, no supone un juicio de valor sobre cada uno de ellos, ni la elección de uno entraña definitivamente la descalificación del otro.

En la determinación de cuál de los progenitores ha de asumir la custodia de los menores, el tribunal deberá tomar su decisión basada en los principios, tomados de la jurisprudencia, que a continuación se expresan:

3. La preferencia del menor, su sexo, edad y salud física y mental

La ley en Puerto Rico contiene escasas disposiciones que regulen la participación del niño o la niña en los procesos relativos a él o ella. Sin embargo, al igual que los adultos, los menores pueden servir como testigos en los tribunales. De hecho, cada vez más, los niños participan como testigos, pero en todo caso el tribunal determinará sobre la competencia y credibilidad del menor mediante las circunstancias particulares de cada caso. El tribunal evaluará la capacidad mental, si el menor está capacitado o si es capaz de expresarse de forma comprensible en relación con el asunto sobre el cual va a declarar.

a La preferencia del menor

Al tomar decisiones trascendentales sobre la persona del menor parece razonable que el Juez escuche su testimonio, si la edad del menor lo permite. El Derecho puertorriqueño establece la posibilidad de oír al menor, pero no se contempla expresamente tal audiencia en las normas relativas a la custodia de los menores.

Nudelman v. Ferrer Bolívar establece que, si bien es deseable, los jueces no vienen obligados en todo caso de custodia a entrevistar personalmente a los menores sobre sus preferencias respecto a sus progenitores. La preferencia del menor es solo un factor a examinarse aunque el hecho no tiene que llegar a conocimiento del tribunal mediante testimonio del propio menor, sino a través del testimonio de uno de los padres u otros testigos e informes periciales presentados al tribunal.

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En Puerto Rico la norma es que el tribunal puede ordenar evaluaciones y sumisión de informes sin obtener para ello el consentimiento de los padres. El Juez puede ordenar la investigación e informe al trabajador social del tribunal, a un sicólogo, o a cualquier otro profesional que haya estado con el menor y sus padres.

b La edad

Al480 aquilatar el elemento de "preferencia del menor" es menester tomar en consideración la edad del menor y el grado de manipulación, consciente o inconsciente, que cualquiera de los padres pueda haber ejercido y si el niño está lo suficientemente capacitado para evaluar y proyectar en todas

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sus dimensiones el alcance de su decisión481. Para que la opinión del menor resulte relevante a fin de decidir sobre la custodia se le debe asegurar la libertad de elección.

La consideración de la edad del menor es de suma importancia por los diferentes cambios que este experimenta en su desarrollo físico y los problemas naturales que enfrenta en su desarrollo cronológico. Los arreglos de custodia deben variar de acuerdo con la edad debido a que varían las reacciones del menor al divorcio y nuevo matrimonio de sus padres. Cada niño tiende a reaccionar de modo diferente presentando, a su vez, patrones sintomáticos diferentes. Los estudios sobre custodia del menor y derecho de visitas de los padres demuestran que, basados en la edad del niño o la niña, el tribunal debe considerar, no solo los efectos a corto plazo, sino también los ajustes a largo plazo y sus implicaciones en los arreglos de custodia.482

c El sexo

Generalmente los menores varones tienden a reaccionar más severamente que...

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