Sentencia de Tribunal Apelativo de 30 de Junio de 2016, número de resolución KLRA201600530

LEXTA20160630-0188-

Estado Libre Asociado de Puerto Rico

TRIBUNAL DE APELACIONES

REGIÓN JUDICIAL DE SAN JUAN Y CAGUAS

INDUSTRIAL CHEMICALS CORPORATION Recurrente Vs. AUTORIDAD DE ENERGÍA ELÉCTRICA Recurrida NALCO CORPORATION Licitador Agraciado

KLRA201600530

Revisión administrativa procedente de la Autoridad de Energía Eléctrica Subasta Núm.: RFP-000531 Sobre: Tratamiento Químico de Torres de Enfriamiento

Panel integrado por su presidenta, la Juez García García, el JuezHernández Sánchez y la Jueza Soroeta Kodesh

Juez Ponente, García García

SENTENCIA

En San Juan, Puerto Rico, a 30 de junio de 2016.

El 23 de mayo de 2016 compareció a este foro por cuarta ocasión, mediante recurso de revisión judicial, Industrial ChemicalsCorporation para impugnar la subasta RFP-00531, Requerimiento164456 sobre Tratamiento Químico Agua-Torres Enfriamiento que realizó la Autoridad de Energía Eléctrica, en adelante AEE. Con el recurso se presentó una moción en auxilio de jurisdicción, que fue denegada el 24 de mayo de 2016.

El licitador agraciado, así como la AEE, comparecieron y procedemos a resolver.

I

El 18 de junio de 2015 se celebró la reunión pre subasta.

Una segunda comunicación sobre la subasta se envió el 9 de julio a los dos licitadores Industrial Chemicals Corporation y NALCO, a sus respectivos correos electrónicos. El 21 de julio, se celebró el acto de apertura de subasta y los licitadores presentaron sus propuestas para los 10 renglones incluidos en los pliegos de especificaciones. NALCO cotizó $521,690.88 e Industrial Chemicals Corporation, $498,518.

Industrial Chemicals Corporation presentó un escrito de reconsideración y al no recibir respuesta, compareció a este foro en el recurso KLRA201501194. En esa ocasión, el panel que atendió el recurso determinó que este era prematuro, pues al emitir una orden el 5 de octubre de 2015, en efecto la agencia tomó una determinación en su consideración, por lo que el término para instar el recurso empezaría a contarse desde la fecha en que se archivara en autos una copia de la notificación de la decisión de la agencia resolviendo la moción de reconsideración.

El 18 de diciembre de 2015 en el recurso de revisión KLRA201501234, este panel concluyó que la notificación de la adjudicación de la subasta no cumplía con la normativa al respecto, revocamos y devolvimos el caso para que se emitiera una nueva notificación en estricto cumplimiento con la ley y la jurisprudencia.

El 3 de febrero de 2016, la AEE notificó nuevamente la subasta. Raudo y veloz, Industrial Chemicals Corporation compareció a este foro, en esta ocasión mediante el recurso de revisión judicial KLRA201600163.

El panel que atendió el recurso determinó que la nueva adjudicación se había emitido sin jurisdicción porque la agencia no había recibido el mandato de este foro.

Ya emitido el mandato, la AEE envió otra comunicación sobre la adjudicación de la subasta. En la nota al calce 4 de la decisión del panel en el caso KLRA201600163 se indicó que la comunicación que se había enviado, omitía nuevamente la información requerida por la ley y la jurisprudencia y si se volvía a notificar de igual manera, se tendría que evaluar nuevamente si cumplía con dichos requerimientos.

Perseverante, Industrial Chemicals Corporation regresa nuevamente a este foro y nos presenta los siguientes señalamientos de error:

Erró el Comité de Subastas de la AEE al adjudicar arbitraria y caprichosamente la subasta RFP 00531 al no escoger el postor más bajo que cumplía con todos los requisitos y especificaciones de la subasta, en contravención con el Reglamento de Subastas de la AEE.

Erró el Comité de Subastas de la AEE al enmendar la invitación y pliego de subastas luego de la apertura de las propuestas de los licitadores en clara contravención con las disposiciones del Reglamento de Subastas de la AEE.

Erró la AEE al considerar la eliminación de dos de los diez renglones de especificaciones de la invitación y pliego de subastas como una “Cancelación de Subasta” a tenor del Reglamento de Subastas de la AEE.

Industrial Chemicals Corporation plantea que, a pesar de que fue el postor más bajo por todos los renglones que constituían el Pliego de Subastas, la subasta se le adjudicó a NALCO. Ello aun cuando la AEE determinó que ambos licitadores habían cumplido con todas las especificaciones técnicas y todos los términos y condiciones de la subasta. Sostiene que sin base legal o reglamentaria, la AEE enmendó a destiempo los pliegos de la subasta para eliminar dos de los diez renglones de los servicios cotizados que constituían las especificaciones. Al eliminar estos dos renglones, la compañía que había cotizado originalmente el precio más alto, fue la agraciada. Reconoce que una agencia no viene obligada a adjudicar una subasta al postor más bajo, pero añade que ello requiere la evaluación de otros criterios, lo que no ocurrió en esta subasta.

III

Sabido es, que el procedimiento de pública subasta es de suma importancia y está revestido del más alto interés público. Empresas Toledo v. Junta de Subastas, 168 DPR 771 (2006). Tiene como objetivo principal proteger el erario y garantizar que dicho ente realice sus funciones administrativas responsablemente. Trans Ad v. Junta de Subastas, 174 DPR 56 (2008). Además, tiene como fin establecer un esquema que asegure la competencia equitativa entre los licitadores, evite la corrupción y minimice los riesgos de incumplimiento. A.C.T. v. C.D. Builders, 177 DPR 398 (2009).

Ver, además, A.E.E. v. Maxon Engineering, 163 DPR 434 (2004); RBR Const. SE v. AC, 149DPR836 (1999); Mar-Mol Co., Inc. v. Adm. Servicios Generales, 126 DPR 864 (1990). Por tal razón y para estar seguros de que la adquisición de bienes por el Gobierno se lleve a cabo con transparencia, eficiencia y probidad, se fomenta la libre competencia entre el mayor número posible de postores. (Énfasis nuestro). Caribbean Comm. v. Policía de P.R., 176DPR978 (2009); Accumail v. Junta de Subastas, 170 DPR 821 (2007); Empresas Toledo v. Junta de Subastas, supra; A.E.E. v. Maxon Engineering, supra.

Nos corresponde a los tribunales asegurarnos que las entidades públicas cumplan con las disposiciones normativas aplicables y con los reglamentos y procedimientos adoptados en ellos para regir la celebración de subastas para la adquisición de bienes y servicios del sector privado. También debemos asegurar que en estos procesos se trate de forma justa e igualitaria a todos los licitadores, al momento de recibir, evaluar las propuestas y de adjudicar la subasta. RBR Const., S.E. v. A.C., supra, pág. 856.

Dado que no existe legislación que regule los procedimientos de subasta, le corresponde a cada agencia ejercer el poder de reglamentación que le fuere delegado para establecer las normas que habrán de regir sus procedimientos de subasta. 3LPRA sec.2169; A.C.T. v. C.D. Builders, supra; A.E.E. v.

Maxon Engineering, supra. Así pues, las agencias deben adoptar un reglamento con fuerza de ley. Constructora Celta Inc. v. Autoridad de los Puertos, 155 DPR 820, 824 (2001).

Ahora bien, cada reglamento debe incluir en particular los factores específicos que se han de utilizar para evaluar las propuestas de subastas. Entre los más reconocidos por la jurisprudencia se encuentran los siguientes: (1)que las propuestas sean conformes a las especificaciones de la subasta; (2)la habilidad del postor para realizar y cumplir con el contrato; y (3)la responsabilidad económica del licitador, su representación e integridad comercial, entre otros. Continental Const. Corp. v. Mun. de Bayamón, 115DPR 559 (1984).

El gobierno posee gran discreción en los procedimientos de subastas. Las agencias pueden adjudicar la subasta al postor que consideren más apropiado, aun cuando no sea el más bajo. Cuando se trata de la adquisición de servicios técnicos de gran costo y sofisticación, la selección de un proveedor sobre otros puede conllevar decisiones que descansen en criterios que no son estrictamente matemáticos. En estos casos se requiere hacer una valorización de la tecnología y los recursos humanos con que cuenta el proveedor, a la luz de las necesidades presentes y futuras de la agencia. Empresas Toledo v. Junta, supra.

La subasta formal o mediante ofertas selladas es el procedimiento más utilizado por las entidades gubernamentales para la adjudicación de bienes y servicios.

Este proceso comienza cuando la agencia prepara los pliegos de condiciones y especificaciones, y emite una invitación o un aviso de subasta al público. Los interesados someten sus propuestas selladas, que se hacen públicas mediante la celebración del acto de apertura ante todos los postores. Luego las propuestas pasan a un comité evaluador que emite una recomendación al respecto para la adjudicación de la subasta. El procedimiento concluye con la adjudicación de la subasta y la notificación a todos los licitadores.

La particularidad del procedimiento de subasta formal reside en que las ofertas se presentan selladas. El cumplimiento de este requisito es de suma importancia, ya que garantiza la secretividad en la etapa anterior a la apertura de licitación. Este elemento es indispensable para que exista una competencia honesta, pues impide que un postro enmiende su propuesta para superar la de un competidor. Caribbean Comm. v. Policía de P.R., supra.

En fin, el propósito de requerir la celebración de la subasta gubernamental es que haya competencia para la realización de la obra al precio más bajo posible...