La custodia de los hijos menores con ocasión del divorcio de los padres
| Autor | Ruth E. Ortega-Vélez |
| Páginas | 277-298 |
CAPÍTULO IX.
LA CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES CON
OCASIÓN DEL DIVORCIO DE LOS PADRES
Roto el vínculo conyugal de los padres, no cesan, desde luego, los deberes y
obligaciones de estos respecto de los hijos menores, sean consanguíneos o
adoptivos, aunque los padres divorciados ya no podrán ejercer conjuntamente
el cuidado de sus hijos por no compartir todos en un hogar común. El ejercicio
de los derechos-deberes, contenido de la patria potestad, sufre por ello
alteraciones al encomendarse a uno de los progenitores la guarda y cuidado de
los hijos. Lamentablemente, una de las peores consecuencias del divorcio es la
ruptura del núcleo familiar. Del nuevo estado de no convivencia surgen dos
figuras: la del padre que tiene la custodia y la patria potestad, con quien el menor
gozará del tiempo principal, y la figura del padre no custodio, quien tendrá
solamente el tiempo secundario con su hijo.
Asimismo, tanto en las situaciones de armonía como de desarmonía
conyugal, los deberes-derechos o funciones de los padres presentan el mismo
contenido. Marca la diferencia el llamado problema de atribución judicial de la
custodia a uno de los progenitores tras el divorcio, situación ante la cual, con su
decisión, el tribunal una y otra vez debe procurar el mejor bienestar del menor.
Es decir, el mejor interés del menor será la primera pauta a considerar para
atribuir la custodia a uno de los progenitores.
En muchas ocasiones durante un pleito de divorcio por una de las causales
bajo el Art. 96 del Código Civil de 1930, ante el tribunal se daba una batalla
campal entre los abogados, cuyo objetivo fue el que en las determinaciones de
custodia debía ganar su representado. Sin embargo, al final, ambos
contendientes quedaban incólumes y las heridas quienes las sufrían eran los
excónyuges y los propios hijos.
Al respecto, Eduardo Zannoni, expresa:
Hace ya tiempo que hemos aprendido que los conflictos familiares llegan
a los tribunales, pero que, en mínima parte, tienen contenido jurídico. El deber
de amar es incoercible. El contenido de las relaciones jurídicas que determina
el matrimonio es, en cuanto relaciones personales basadas en la interacción de
conductas, metajurídico. No existe potestad humana que, en razón del
imperium, pueda encauzarlas si los propios implicados no están dis puestos a
hacerlo. El daño que pueden causarle los esposos en transe de divorcio, no sólo
a sí mismos, sino a los hijos, no puede ser evitado por los jueces.
Esto obliga a pensar en la caducidad del modelo judicial tradicional para
contener y resolver los conflictos matrimoniales. El esquema de un proceso
contencioso, basado en el conflicto de pretensiones, es generalmente
contraproducente.
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Véase: “Contienda y Divorcio”, en Derecho de Fa milia, Revista Interdisciplinaria de
568
La Mujer Puertorriqueña: Historia y Derecho de Familia
278
Además, los dramas en el Tribunal reflejaban lo que parece que sería un
conflicto intrínseco entre los derechos de los padres y los derechos de los hijos.
Muchos abogados de una y otra parte, sin embargo, creen que, cada uno de sus
representados, deben ser responsables por la seguridad del menor. Y es que,
frecuentemente, los profesionales del Derecho se preguntan cómo los padres,
que son los responsables por el mejor bienestar de sus hijos, pueden tener
intereses en conflicto con los de sus propios hijos menores. Por ejemplo, como
cuando uno de los cónyuges resuelve castigar al otro privándole de mantener
comunicación con los hijos menores a quien este padre ama entrañablemente.
La discrepancia entre la posición de los padres y la posición de los hijos
plantea un serio dilema para todos los profesionales implicados en una litigación
familiar, máxime cuando la responsabilidad de los padres en términos de los
derechos de los hijos y los mejores intereses de estos no está definida claramente
por el ordenamiento jurídico y cada caso debe ser resuelto a base de las
circunstancias particulares que el mismo presenta.
A. Normas de Mejor Bienestar del Menor:
1. Norma de “poder de parens patriae” del Estado:
El "poder de parens patriae", (padre de la patria) resume Eduardo Zannoni,
está basado en el deber del Estado de proteger a los incapaces y sus propiedades.
Es la función social y legal que el Estado asume y ejerce en cumplimiento de su
deber de protección de los sectores más débiles, tutelando a los menores de edad
por intermedio de los funcionarios designados a tal fin.
En relación con las personas que se divorcian y sus hijos, el poder de parens
patriae significa el poder que tienen los tribunales para adoptar las medidas
necesarias en cuanto a la custodia de los menores con el fin de lograr proteger
su bienestar y sus mejores intereses.
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a. Breve reseña histórica:
El poder de parens patriae del Estado se originó en Inglaterra. Fue donde,
por primera vez, se comenzó a legislar para que el rey fuera el guardián general
de las personas incapacitadas. En un principio, la norma se basó en las teorías
patriarcales y feudales de las familias.
Doctrina y Jurisprudencia (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1989) 11 .
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico (García Santiago v.
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Acosta. 1970, 104 DPR 321), el poder de parens patriae debe dirigirse a fomentar la integridad
de la familia propiciando aquellos sentimientos de amor, de seguridad y existencia feliz que fluye
naturalmente en el hogar donde se nace. De otra parte, en el régimen Constitucional de Puerto
Rico dicha facultad deb e ejercerse con gran moderación y restricción frente a los intensos
sentimientos que unen a los miembros de la familia.
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